马云发微博长文致信两会代表，打假应该从“嘴治”走向“法治”

内容摘要：　法院应当适应信息传播技术越来越发达的客观形势，在法律允许的范围内主动公开相关信息，对司法依据、立案、审判过程、庭审、审判结果、执行等实行公开。

法院应当适应信息传播技术越来越发达的客观形势，在法律允许的范围内主动公开相关信息，对司法依据、立案、审判过程、庭审、审判结果、执行等实行公开。

而按照复原性物权变动说，于此场合存在着一个给付物所有权由受领人移转至给付人的过程，这种物权复原的性质与通常的物权变动一样。因为如果承认"恢复原状"和"采取其他补救措施"系各自独立互不包含的概念，则在某些案件中，只有"恢复原状"和"采取其他补救措施"并用，甚至加上"赔偿损失"，才能够恢复到当事人之间原来的法律关系状态。

（3）在中国现行法上的违约解除场合，给付物所有权归属于给付人，不宜以交付（动产场合）或者登记（不动产场合）为生效要件。）忽视了恢复原状具有几种含义，误将一种适合于其他场合的含义加在了解除效果的领域，不合《合同法》第97条规定中的逻辑，违反了概念只有在"关系"中才能被理解，在"关联"中才能被界定的规则。）具体到我国《合同法》第97条的规定，便认为其恢复原状请求权，并非物权请求权，而是债权请求权。有时需要加上赔偿损失，达到价值形态的恢复原状。二者虽有强烈的牵连关系，某些情况下甚至具有同一性，但不是同一个债务。

其实，不但此类坚强有力的理由不存在，还存在着如同上述的和下文所述的不利于折衷说的现象。其实，至少在若干场合我们没有遵循这样的路径解释法律。虽然理由对结论的合理性支持关系在支持强度上弱于逻辑蕴涵关系，但是，只要这些理由彼此之间能够形成相互支持的结构，它们在整体上就会对结论产生非常强的支持关系。

作者认为，社会本质论在内容上对阶级本质论进行了立场鲜明的批判，但是，它在方法上并没有新的突破，社会本质论者和阶级本质论者一样都以本质主义的思维方式为基础，即首先假定或确信法律有一个固定不变的本质，我们一定能够发现这一本质，并在此基础上展开其他问题的研究。法律中的"推论"决不是单纯地从法律规则或法律事实开始的，它反而是法官在对法律规则和案件事实的关系具有了一定的前见认识基础上、才启动的规则与事实的相互接近过程，所以，案件纠纷的解决之道在规则与事实的往返运动中才能够发现。但根据诠释学观点，规则的适用同样需要解释。参见[英]哈特：《法律的概念》（第二版），许家馨 李冠宜译，法律出版社2006年版，第119-148页。

案件事实的法律意义只有在与法律规则相对照的时候才能确定，而抽象的法律规则的含义也只有在个案中才能具体化，所以，司法过程是一个在规则与事实之间的往返运动中发现真理的过程。规则具有严密的逻辑结构，它规定了具体的适用条件，一旦这些条件得到满足，就必然发生某种相应后果。

对法律主体及其相关主体性因素研究的缺乏，实际上是一种反射现象（projection）在起作用：把主体自身的特征归因于被理解的客体。在施莱尔马赫时期，理解是解释的基础，他站在"作者中心论"的立场，把诠释描述为主观重建客观的过程。他认为，主观权利的合法性是由理性主体的道德自律性所证立的，"任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调。[4]该文详细梳理了国内关于法律本质问题的观点，并将其大致分为三种立场：阶级本质论，社会本质论，法无本质论。

"其他条件不变，由多个论据形成的理由体系越是融贯，它所支持的结果就越具有合理性。在这种研究方式中，我们只是把法律看作是主体所理解的对象，法律的本质或某种性质是这一客体的一个应然特征，而没有看到认知主体在这一认识或理解过程中的作用。这里的"支持"并不总是意味着"演绎式的必然"，通常情况下只是一个合理的支持：P2来自于P1和另外一个合理的前提S1，P1的合理性来自于Pn和另一前提R1，与此同时，S1或R1也分别能够与P2或P1构成另外的循环。规则与原则并不存在类型上的不同，只有程度上的区别。

如此一来，关于疑难案件的分析方式也适用于一般案件，司法过程的性质就可以归结为一句话：司法过程就是一个通过解释做为整体的法律、进而得出最佳结论的过程。摘要：在实证法学立场上，国家制定的法律是法学研究的唯一对象，因此，人们的研究兴趣必定固守于诸如"法律是什么"、"法律的本质是什么"等问题。

[4]赵雪纲：《关于法律本质的认识论探讨》（上），载《山东大学学报》（哲学社会科学版）2000年第2期。当然，融贯真理观下的整体性证立方式也有它自己的不足。

可见，在法律实证主义的视野下，作为客观存在的、封闭的法律体系是其主要研究对象，甚至可以说，在法律实证主义的研究方法中，没有"人"的立足之地，在确定"法律是什么"的时候，"人"以及与"人"有关的主体性因素都被实证法学拒之门外。实证论坚持法律仅仅是由规则所构成的体系，那么，一旦这些规则发生冲突或者规则体系未能明确指涉当前事实时，法官只能根据规则之外的理由裁判案件，由此推断，实证主义在疑难案件中坚持"自由裁量"的立场。也可能使用"法律主体"一词，描述法律或法律文化如何建构我们对人的思考--法律和法律文化如何界定人的性质和特征，定义人的一些突出特性以及一些不相关特性。其次，伽达默尔以"视域融合"这一概念实现了对传统认识论中主客二分模式的扬弃。J.M. Balkin, "Understanding Legal Understanding: The Legal Subject and the Problem of Legal Coherence," Yale Law Journal 105, 1993, p.2. 法律实证主义通过承认法律规则的语义约束力量，来驳斥规则怀疑论对法律确定性的质疑。主观权利是受客观法保护的利益和由客观法保障的选择自由，法律规范具有客观性的意志，凯尔森如是说。

"[8](第313页) 在哲学诠释学理论基础上发展起来的法律诠释学，对法律实证主义单独关注"法律本质"的研究模式提出了强有力的挑战。这就切断了对理解法律的"我们"进行研究的可能途径，遮蔽了对主体的智识考查。

[3]李桂林 徐爱国：《分析实证主义法学》，武汉：武汉大学出版社2000年版。[11]Alexsander Peczenik, "The Passion for Reason," in Luc J. Wintgens (eds.), The Law in Philosophical Perspectives-My Philosophy of Law, New York: Kluwer Academic Publishers, 1999. [12]高鸿钧等：《商谈法哲学与民主法治国--〈在事实与规范之间〉阅读》，北京：清华大学出版社2007年版。

所以一个"法律主体"（legal subject）就是一个试图理解法律、法律理论、以及法律制度的人，相应地，这些内容也是她所理解的"法律客体"（legal objects）。根据诠释学理论，法律规则的适用并非是简单的涵摄过程。

于是，理解就成了人的存在方式，是人的生存活动的历史性展开。在融贯真理观下，由于结论是基于把法律作为一个整体予以融贯地诠释所得出的唯一正解，所以，诠释过程中的偶然性必定会在一定程度上消解结论的确定性。"[2]（第40页）基于理性，人作为道德主体，能够按照普遍的法权原则行为，以使其自由的行为与他人的自由并存，这些自由即是主观权利，所以，主观权利的道德内涵是其值得保护的理由。于是，在法律实证主义视角下，主观权利就成了客观法的产物：先有客观法，而后才有主观权利。

他主张，在个体的人生经验中有一种共通的人性存在，所以理解是可能的，真理存在于个体的共同经验之中。如果共同支持一个结论的各个理由之间形成如此融贯的相互支持关系，那么，它们会对结论形成非常高的论证支持强度。

[3]（第153页）此时，作为人的普遍性要求的主观权利是客观法的产物，失去了它来自于主体之需求的内在本质，在确定客观法内容的时候，作为主体的"人"也就失去了应有的作用。[6](第47页以下)诠释学发展到了狄尔泰那里，理解被设想成为精神科学的基石，"经验"开始走进诠释学。

这是一种演绎式的逻辑思维方式，法律规则是大前提，案件事实是小前提，法官的裁判是结论，法律适用是一种形式推理的过程。首先，实证论对"意义中心"领域的描述并不确切。

在这里，法律实证主义所强调的法律规则的语义约束力量被弱化了②，法律诠释学不再注重由规则的意义核心所保证的规则的独立性，而是主张抽象规则的含义只有适用到具体案件当中的时候才能够予以释放。赵雪纲：《关于法律本质的认识论探讨》（下），载《山东大学学报》（哲学社会科学版）2000年第5期。我国自改革开放以来，法学讨论中的大部分时间都是在关注"法律是什么"、"法律本质是什么"这样的问题，且不管他们在法律本质的内容上倾向于自然法、实证法、还是社会法，单就研究方式来讲，无不是将大部分精力放在了作为客观对象的"法律"的本质或性质这些问题上，而无暇顾及法律主体在法律理解中的积极作用。本文原发于《法律方法》第十一卷。

另一方面，实证论对疑难案件的描述也不确切。可见，实证论者是以放弃疑难案件中语词"边缘结构"中的不确定性作为代价来确保法律确定性的。

而法律诠释学关注的是法律与事实之间的互动关系，"如何理解法律的本质"这一问题成为人们的研究热点，法学研究应当关注主体性因素的作用。人们关于法律真理的认识从分析性到融贯性的转变，一方面反映了从原先的单纯关注客体对象之性质的研究到在主客体的互动中关注主体性因素的积极作用这一转变过程。

[12](第148页) 实证主义法学对法律确定性的肯定，源自于他们的预设前提--法律是由规则构成的，由于规则具体规定了详细的适用条件，人们可以据此预测，当某一具体案件发生时，法院将会作出相应的法律评价。①为了理解法律的本质，我们必须理解法律理解的本质。